סגור

נתקלים בבעיות בתצוגת האתר? נסו לפתוח אותו בדפדפן כרום

ניהול
מאמרים

היטל העסקה על מעסיקי עובדים זרים- האם חל על מסתננים מאריתריאה וסודן?

רקע

משנת 2007, נכנסו לישראל כ- 41,000 איש אשר מוצאם ממדינות אפריקה, ובעיקר מסודן ואריתריאה. אלא נכנסו לישראל שלא על פי חוק הכניסה לישראל, ועל כן עונים להגדרת "מסתננים".

ישנה מחלוקת עקרונית בשאלת המניע העיקרי להגעתם של המסתתנים לישראל- מציאת עבודה ושיפור רמת החיים, או מציאת מקלט מפני הסכנה הנשקפת לחייהם ולשלמות גופם במדינות מוצאם.

מדינת ישראל אינה מרחיקה את נתיניהן של אריתריאה ושל צפון סודן לארצותיהם, אלא נוקטת מדיניות של "אי הרחקה זמנית" בהתאם לעיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי שלפיו, אין להרחיק אדם, למקום בו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו.

אי ההרחקה ננקטת, על בסיס של השתייכות קבוצתית, ללא בדיקת זכאות פרטנית למקלט לפי אמנת פליטים, וכתוצאה מהאמור ממשיכים המסתתנים לשהות בישראל וניתן להם רישיון ישיבה זמני בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל שמשמעו: רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה."

אין חולק כי המסתתנים מועסקים בפועל בישראל, אף כי אין בידיהם היתרי העסקה. בפס"ד 6312-10  קו לעובד ואח' נ' הממשלה ואח' הובהר על ידי המדינה כי בשלב זה לא ינקטו פעולות אכיפה הנוגעות לאיסור העסקתם.

יחד עם זאת, ועל אף שהמדינה אינה מבצעת את הבדיקות לגבי נסיבותיו הפרטניות של כל אחד ממבקשי המקלט, רשות המיסים רואה בעובדים אלו כ"עובדים זרים" ומחייבת מעסיקיהם בהיטל עובדים זרים בגין העסקתם.

סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), תשס"ג 2003 (להלן: "ההיטל" או "חוק היטל"), מטיל היטל על מעסיקים של "עובדים זרים" בשיעורים שונים, עד ל- 20% מסך ההכנסה של העובד.

עולה השאלה, האם חלה חובה על מעסיקים של מסתננים לשלם היטל העסקת עובדים זרים? ובמילים אחרות, האם מבקשי מקלט והמסתתנים מאריתריאה וסודן נופלים להגדרת "עובד זר" שבחוק ההיטל?

סעיף 44 לחוק ההיטל מגדיר "עובד זר" על דרך ההפניה לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים").

סעיף 1 לחוק עובדים זרים, מגדיר "עובד זר" על דרך השלילה: "בחוק זה- "עובד זר"- עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה."

בתי המשפט דנו רבות בסוגיית מיסוי והחבות בהיטל בגין העסקת עובדים זרים, ובשאלה מיהו תושב לצורך ההיטל, ושאלה זו ממשיכה להעסיק גם את פקידי השומה ומעסיקים רבים.

לאור האמור, במאמר זה נסקור את הגישות הרווחות לעניין חבות המעסיקים בהיטל בכל הנוגע למבקשי מקלט ומסתתנים מאריתריאה ומסודן ואת פסיקת בתי המשפט בנושא בשנים האחרונות.

האם יש להגדיר מסתננים מאריתראה ומסודן השוהים בישראל לפי אשרה מסוג 2(א)(5), כ"עובדים זרים" לעניין החיוב בהיטל?

הגישה ראשונה (להלן: "גישת המעסיקים")- על פי גישה זו, הוראות סעיף 45 לחוק ההיטל אינן חלות על מסתתנים מאריתריאה ומסודן השוהים בישראל לפי אשרה מסוג 2 (א)(5) ולכן אין לשלם היטל בגין העסקתם.

המדובר במבקשי מקלט השוהים בישראל מכח החלטת ממשלה לאי הרחקתם מישראל לארצותיהם ולמתן "ההגנה הקולקטיבית" הנגזרת מכך. מעמדם של מבקשי מקלט ומסתננים אלה דומה לזה של "פליטים" כהגדרתם באמנות הרלבנטיות, ולכן הינם זכאים לגור בישראל, לעבוד בה ולכל יתר הזכויות המוקנות ל"פליטים" לפי הדין הבינלאומי אשר מדינת ישראל כפופה להוראותיו.

זאת ועוד, מבקשי מקלט ומסתננים אלה שוהים בישראל שנים ארוכות, בכל פעם מקבלים רישיונות ישיבה מתחדשים ממשרד הפנים הישראלי ומאחר ומדיניות אי ההרחקה נמשכת ואין תאריך יעד לסיומה,  הרי שבנסיבות אלו, אותם מסתננים באים בכלל ההיגד "תושב ישראל" – על פי מבחן חזקת הימים בפקודת מס הכנסה, ועל כן אין הם "עובדים זרים" לעניין החלת ההיטל.

לפי גישה זו כתוצאה ישירה מהתנהלותה של המדינה, אשר אינה בודקת באופן פרטני כל מבקש מקלט, נפגעת אפשרותם של המסננים לקבל מעמד של פליט בישראל. וכי למרות התעלמותה הבוטה של המדינה מביצוע בדיקות פרטניות היא מנסה לטעון באופן גורף, כי מבקשי המקלט הינם "עובדים זרים"  ועל כן נדרש תשלום היטל עובדים זרים בגינם.

בהתאם לכך אף אם אותם מסתננים הם אינם "תושבים" הרי שלא ניתן להתעלם מהעובדה כי הם נמצאים בתחום אפור, ולא ניתן להגדירם באופן גורף "עובדים זרים" ללא ביצוע הבדיקות הפרטניות של בקשותיהם למקלט, באשר יש שוני אינהרנטי בינם לבין עובדים זרים המגיעים לישראל תחת היתר עבודה ספציפי.

לחיזוק הנושא נזכיר כי המדינה בעצמה, לא נוהגת במסתננים אלו כב"עובדים זרים" (כך לדוגמא: אין צורך בקבלת היתר עבודה על מנת להעסיקם) והיא בעצמה יוצרת הבדלה של ממש המלמדת על השוני שבין "עובד זר" למסתננים המחזיקים באשרה מסוג 2(א)(5).

הגישה השנייה (להלן: "גישת פקיד השומה")-  המסתננים אינם "פליטים" כמובנם באמנות הבינלאומיות, ואין המדובר במעמד של "פליטות קבוצתית". אלא המדובר במסתננים מהגרי עבודה אשר שהייתם בישראל הינה מטבע הדברים זמנית – עד למציאת הפתרון הנאות להרחקתם מישראל – אליה הסתננו שלא כדין. קבוצת מסתתנים אלו אינם תושבים, כאשר לו היו תושבים ברי כי כלל לא היו נדרשים לאשרה ורישיון ישיבה זמני בישראל מסוג 2(א)(5). לפיכך מסתננים אלו נחשבים כעובדים זרים, ומעסיקיהם חייבים בתשלום ההיטל.

פס"ד ישרוטל

בפס"ד ע"מ 53151-01-12 ישרוטל ניהול מלונות (1981) בע"מ נ' פ"ש אילת מיום 28.5.13, נידונה לראשונה הסוגיה של חיוב בהיטל על העסקת מסתננים, אשר נכנסו לישראל שלא על פי חוק הכניסה לישראל, אך אינם בני הרחקה ומחזיקים ברישיון זמני לשהייה בה.

פס"ד זה היווה נקודת אור למעסיקים מאחר וביהמ"ש קבע כי עמדתו של פקיד השומה לפיה כל מבקשי המקלט והמסתתנים הינם "עובדים זרים" הינה החלטה גורפת ולאקונית אשר אינה יכולה לעמוד וכי יש לערוך בירור פרטני לבדיקת מעמדו בישראל של כל אחד מן העובדים, באופן פוזיטיבי על ידי המדינה.

פס"ד רצון – פירוש המונח "עובד זר"

בפס"ד ע"א 7553/14 רצון נ' מס הכנסה פקיד שומה, מיום 18.9.2014, בית המשפט המחוזי קבע בניגוד לגישת המעסיקים, כי יש לפרש את המונח "עובד זר", בהתאם לחוק עובדים זרים ולא על פי פקדות מס הכנסה- רוצה לומר, לשיטת בית המשפט אין מקום להגדיר את מסתנני העבודה כתושבים והמסתננים על פי מבחן חזקת הימים, שכן מבחן חזקת הימים נמצא בהגדרת "תושב ישראל" בפקודת מס הכנסה, ולא בחוק עובדים זרים.

פס"ד ארזים- מסתננים הם "עובדים זרים" לצורך ההיטל

בפס"ד ע"מ 58167-12-12 ג. ארזים ניהול ותפעול בע"מ נ' פ"ש אילת מיום 28/10/2014, בית המשפט קבע, בניגוד לפס"ד ישרוטל, כי על העסקת עובדים שהסתננו מאריתריאה ומסודן ושוהים בישראל, חל היטל עובדים עובדים זרים לפי חוק ההיטל. בית המשפט הסביר כי מי שנמצא בישראל מכוח אשרת שהייה מסוג 2(א)(5) וניתן עליו צו הרחקה, בלתי אפשרי להגדירו "אזרח ישראל או תושב בה" כהגדרה (על דרך השלילה) של העובד הזר בחוק עובדים זרים, והמדובר בדבר והיפוכו. זאת ועוד נקבע כי מטרת ההיטל להקטין את כדאיות העסקת עובדים זרים ואת העדפתם על פני תושבי המדינה מחייבת פרשנות לפיה מסתתנים הם "עובדים זרים" לצורך חוק ההיטל.

יצויין כי ערעור שהגישה המעררת בעניין ארזים לבית המשפט העליון, נמחק לבקשתה סמוך לפני מועד הדיון ובית המשפט העליון העיר כי טוב עשתה המערערת שמחקה את ערעורה.

 

 פס"ד סעד- חיזוק הילכת ארזים

בפס"ד ע"מ 9266-03-14 סעד נ' פקיד שומה אשקלון מיום 17/3/2016 קיבל בית המשפט את כל הנימוקים והמסקנות מפס"ד ארזים במלואם. נקבע כי משהוחל ההיטל על העסקת עובדים זרים בעלי היתר עבודה בישראל, לאחר שעמדו בתנאי הבקרה והמכסות בענפי התעסוקה, הרי שיש להחילו, מקל וחומר, על העסקת עובדים זרים שהסתננו לישראל, ולא קיבלו היתר עבודה בישראל ולא נקבעו לגביהם כל מכסה או אמצעי בקרה.

עוד נקבע כי כל עוד לא יפטור המחוקק את המעסיקים מתשלום היטל בגין עובדים שהסתתנו לישראל ומבקשים בה מקלט, במפורש, הרי שחלה חובת תשלום היטל בגין עובדים אלה.

פס"ד מאה אחוז גיוס- הגושפנקה

בפס"ד ע"מ 59357-11-14 מאה אחוז גיוס והשמת כח אדם בע"מ נ' פקיד שומה אשקלון, קיבל בית המשפט את הקביעות בפס"ד ארזים ובפס"ד סעד, וקבע שוב כי ההיטל על העסקת עובדים זרים חל על מעסיקים של מסתננים והדגיש כי גישת המעסיקים אינה מקובלת וכי קשה להלום, כי דווקא מי שמעסיק עובד זר שנכנס ארצה כדין ובהיתר יחויב בהיטל ואילו מי שמעסיק עובד זר שהסתנן ללא היתר יופטר מחובה זו.

לסיכום

לאור הפסיקה אשר נסקרה לעיל, נראה כי אומנם בפס"ד ישרוטל התקבלה באופן חלקי גישת המעסיקים והוחלט כי לא ניתן לקבוע באופן גורף שכל המסתננים הינם "עובדים זרים" לצורך  הטלת ההיטל אך קביעה זו לא החזיקה מים.

בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי אשר הגיעו לאחר מכן, נקבע מפורשות כי המסתתנים הינם "עובדים זרים" לצורך החלת ההיטל וכי מעסיקים, יהיו חייבים בתשלום ההיטל בגינם.

למעשה ניתן לראות כי למרות חוסר הבהירות המשפטית והיעדר המדיניות הסדורה בנוגע למסתננים, ולמרות שהמדינה אינה בודקת כאמור את נסיבותיו הפרטניות של כל מסתנן/מבקש מקלט, בתי המשפט דוגלים בגישה כי המסתננים הינם "עובדים זרים" לעניין תשלום ההיטל.

כתוצאה ישירה מהתנהלותה הפגומה של המדינה בהקשר זה, המעסיקים, נכון למצב הדברים כיום, נאלצים לשלם את ה"מחיר" בעוד ייתכן כי לאחר שיתבצעו הבדיקות הפרטניות של כל מסתנן/ מבקש מקלט, אלו יקבלו מעמד של פליט.

ייתכן כי פתרון אמיתי לסוגייה זו יימצא אך ורק בערכאה גבוהה יותר, בבית המשפט העליון אשר יוכל להתחשב בשיקולים רחבים יותר בעלי משמעות קריטית לעסקים קטנים וגדולים שחלק מפעילותם מבוססת על מבקשי המקלט.

ביום 27 למרץ 2017, עתיד להתקיים דיון בבית המשפט העליון במספר ערעורים שהוגשו בנושא, כך שטרם נאמרה המילה האחרונה בנושא.

 

מחבר המאמר הינו עו"ד עמית גרוס- מנהל ובעלים, משרד עו"ד עמית גרוס ושות', אשר ייקח חלק בפאנל כוח אדם במסעדות: עדכונים מחזית המאבק במסגרת כנס המסעדנות ה-4 של ישראל שיתקיים בתאריך 12.2.2017 במלון דיוויד אינטרקונטיננטל בתל אביב.